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jueves, 29 de enero de 2009

Sobre derechos reproductivos


Escribí mi respuesta a dos lectores en la sección de comentarios, pero salió demasiado larga, pensé que sería mejor postearla:

RS el derecho (ciencia jurídica) no es "de contentillo", no podemos decir "que no lo acepten!". En un Estado Constitucional las mayorías no tienen derecho a decidir por encima de la Constitución. Jurídica, política y democráticamente hablando la Constitución es la norma suprema y la fuente de nuestro derecho y la SCJN es su intérprete y tiene la última palabra en su interpretación. Las normas para declarar improcedente la acción de inconstitucionalidad deberán ser revisadas, pero ahí tampoco entra (no debe) el criterio subjetivo del ministro.
La revisión de la reforma de BC por la SCJN nos beneficia a TODOS. No es malo que suceda, al contrario. Es muy bueno porque da certeza sobre los límites sobre dos temas fundamentales: el aborto y los derechos reproductivos y por otro lado, la divisón de poderes entre la Federación y los estados. Qué facultades tiene la Federación? Por ejemplo, en materia de salud el principio es que es una materia concurrente.

La SCJN le DEBE de dar entrada a la acción de inconstitucionalidad (claro, siempre y cuando cumpla los requisitos para ello) --y según entiendo ya se la dió--para que precisamente se aclare si los estados pueden o no legislar en materia de aborto, o deben de atenerse al criterio de la decisión de constitucionalidad de la despenalización del aborto emitido por esa misma Corte Constitucional.
Es importante RS darle normatividad a nuestra Constitución, pues allí están contenidos las reglas y los límites para nuestro Estado.

**Raúl, yo coincido con lo que dices, es un derecho a la salud el aborto terapéutico, al prohibirlo le estás negando a las mujeres el derecho a la salud e inclusive a la vida misma! De manera que considero lo mismo que tú, la prohibición y sanción con hasta 10 años de cárcel (!) del aborto terapéutico es una violación al derecho a la salud y a la libertad reproductiva. Ni siquiera entro al tema de los anticonceptivos porque es evidentemente inconstitucional pues viola esos mismos derechos y además la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

El aborto consentido o voluntario es discutible. Primero, si se trata de un embarazo producto de una violación (como Paulina del mismo estado de BC) o si se trata de una decisión de otro tipo (por los motivos que sean la mujer prefiere llevar a cabo un aborto). En el primer caso, me parece horroroso que el Estado obligue a una mujer a llevar a término un embarazo producto de un delito y más todavía, si la víctima es menor de edad. Es una intromisión del Estado peor que cualquier cateo o detención, y esas intromisiones están muy bien reguladas.

Hay que dejar claro que en el DF y en la mayoría de países que no sancionan el aborto, el aborto SIGUE SIENDO UN DELITO pero SIN PENA. Es decir, nadie está aplaudiendo el aborto. Está claro que es un acto inmoral, pero, no es posible privar de la libertad y menos por 10 años!!! a una mujer por tomar una decisión sobre su PROPIA AUTONOMÍA Y SU PROPIO DESARROLLO PERSONAL. La sanción no es un impedimento para su realización, no es una razón para llevarlo a cabo o no. Y en cambio al prohibirlo el dinero si se convierte en una garantía de la salud, porque las que lo tienen van un lugar donde sea legal y las que no, lo hacen de forma clandestina poniendo en peligro su salud y su vida.
Al despenalizarlo podemos regularlo y evitar las clínicas clandestinas, la insalubridad y el peligro en que se colocan mujer y producto. En la medida en que se regule podremos evitar los abortos en embarazos de más de 4 meses y en la medida en que se regule podremos evitar los abortos orientando sobre otras opciones y los peligros de la intervención a las mujeres.

Hay casos en que el Estado tiene que poner en la balanza dos derechos y un contexto. En este caso pondría yo el ejemplo de un homicidio en defensa propia. Hay homicidio, se cumplen con todos los elementos del delito, pero las circunstancias específicas hacen que el Estado no sancione a quien privó de la vida a otro. Ojo, que NO estoy diciendo que sean equiparables, pero me refiero a actos que se deben entender como de extrema necesidad y sin meterme a los vericuetos jurídicos, el Estado decide no sancionar.
Las mujeres no abortan por placer, lo hacen por necesidad, sea legal o no. Cuando dos derechos colisionan se debe realizar un balance entre ambos, en el caso del aborto voluntario la balanza se inclina hacia el derecho de la mujer de tomar las decisiones (informadas) que mejor le parezcan y el Estado no debe intervenir en nuestra intimidad.
Lo mejor que puede hacer es evitar los abortos evitando los embarazos (políticas de salud) y orientando a las mujeres que quieran realizar un aborto (información, terapia, consultas, etc.)

La mejor manera de promover los embarazos no deseados y los abortos ilegales clandestinos es prohibiendo los anticonceptivos. No podemos imponer a la libertad sexual reglas, lo que se debe hacer es educar, con educación habrá menos embarazos no deseados y por consiguiente menos abortos.

De manera que vuelvo a decir lo de antes, los derechos reproductivos (del hombre también) y la libertad sexual son cuestiones de salud pública no son "necedades progre".

Gracias por sus comentarios!

Para complementar con cifras recomiendo la lectura de este artículo de Miguel Carbonell. Discutiendo sobre el Aborto

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4 comentarios:

PZ dijo...

hola

estoy de acuerdo contigo en la constitucionalidad del aborto pero difiero en cuanto al modo de defenderlo i.e., las razones frente a los detractores. Más que nada son cosas de detalle porque en el fondo estaríamos de acuerdo en esto. Esas cuestiones de detalle están relacionadas con el tipo de argumentos que son necesarios para justificar el aborto los cuales, en mi muy humilde opinión, no se agotan en el derecho a la salud sino que remiten al derecho a la intimidad (o privacy como se ha venido diciendo en EEUU desde Griswold v. Connecticut), al derecho a la libertad de conciencia; autonomía personal, etc.

Ahora, en tu comentario se hace referencia a muchos problemas de teoría de la constitución que evidentemente salen a
la luz cuando se discuten casos difíciles (constitucionales) como este: pienso en la cuestión relativa al alcance del principio mayoritario; en el problema de la legitimidad de los mecanismos del constitucionalismo (cartas de derechos, rigidez constitucional), la legitimidad de la revisión judicial; métodos de interpretación jurídica que "superan" la llamada objeción mayoritaria etc.

Ahora, ¿las mayorías tienen derecho a decidir por encima de la Constitución?
Depende, depende de qué caso estemos discutiendo, depende de qué signifique "mayoría" , y de si hay una minoría no en sentido numérico sino en el sentido de lo que se ha llamado "minorías discretas e insulares" (la famosa nota al pie de págiona en el caso Carolene Products);depende de qué signifique decir "por encima de la Constitución"; depende de qué tipo de decisiones se hagan a través del mecanismo mayoritario (no es lo mismo modificar
los preceptos relativos a los derechos fundamentales que aquellos relativos a la organización económica del estado, por ejemplo). A este respecto yo diría que la respuesta aún se sigue discutiendo y no está, me parece, nada clara. Por cierto la bibliografía al respecto es inmensa y toda respuesta debe ofrecerse con mucho cuidado.

ahora, para mí el caso de baja california es bastante claro después de que la Corte
resolvió la constitucionalidad del código penal del df en materia de aborto. La idea de la Corte en ese caso, me parece que es la siguiente y de manera muy simplificada: (1) la Constitución política de México protege el derecho a la vida de las personas jurídicas. (2) los embriones no son personas jurídicas; (3) el aborto (dentro de las 12 primeras semanas) no atenta contra el derecho a la vida; por tanto (4) las reformas al código penal del distrito federal en materia de aborto son constitucionales.

Estas tesis, aplicadas al caso de Baja California llevan a concluir, desde mi punto
de vista lo siguiente (también de modo muy simplificado): las reformas a la constitución del estado de BC son inconstitucionales dado que (1) la Constitución Federal protege el derecho a la vida de los ya nacidos; (2) la constitución federal posee mayor jerarquía que las constituciones de los estados y (3) la sentencia que resolvió las acciones de inconstitucionalidad 146 y 147/2007 determinó que desde el punto de vista constitucional los embriones, antes de la 12 semana de gestación, no son personas jurídicas.

Un saludo y gracias por traer este tema a discusión.

Geraldina dijo...

Excelente tu comentario, muchísimas gracias.
Sólo una aclaración, no considero que el derecho al aborto se limite al derecho a la salud, para nada. Al contrario y creo que lo dije en el post, se trata además de la dignidad (autonomía) y del derecho de libre desarrollo de la personalidad (en EEUU lo llaman intimidad). Efectivamente.
No considero que todos los casos constitucionales sean difíciles (desde el punto de vista dworkiniano).
Pero efectivamente de éste se desprenden muchísimos problemas para la teoría de la Constitución, pero que deben responder también a la dogmática de cada país. No creo que los argumentos de la Corte de EEUU sean aplicables directamente al caso mexicano. Efectivamente sirven desde el punto de vista comparativo.
El alcance del principio mayoritario en un Estado Constitucional termina en donde empieza la Constitución. El espíritu del Estado Constitucional es, también, proteger a las minorías.
El poder de reformarla a través de un procedimiento extraordinario es regulado por la propia norma, y normalmente requiere mayorías calificadas y a veces referéndum.
Afortunadamente, el estado constitucional contemporáneo ha rebasado el decisionismo á la Schmitt.
Inclusive hay Const. como la Alemana que limitan el poder de reforma (clausula de eternidad). En el tema del aborto y todos aquellos abiertos a interpretación entra el problema de la llamada "mutación" y los alcances de la interpretación constitucional, en fin. El tema da para 5 tesis doctorales.

No estoy de acuerdo con la claridad del asunto, pues este caso es a la inversa. No encuentro inconstitucional --por vía de no reconocimiento de la pers. jur. del nasciturus-- la penalización del aborto voluntario (sí del terapéutico por lo que ya hemos discutido)
Es decir, prohíbe el aborto y si la Constitución no reconoce la personalidad jurídica del nasciturus, no encuentro la inconstitucionalidad en querer protegerla o reconocerla vía penal. No contradice a la Constitución pues ésta no prohíbe el reconocimiento de la pers. jurídica de los no nacidos. En consecuencia es constitucional. Creo que la corte tendrá que analizar los dos tipos de aborto para poder concluir la constitucionalidad, y en el caso del terapéutico yo me iría por derecho a la salud y lib. repro. y en el caso del voluntario, por la dignidad y libre desarrollo de la personalidad...
Lo que me interesa saber es en qué medida puede extenderse derecho de aborto vía equidad.

Saludos, y gracias!

PZ dijo...

hola

si, en efecto creo que ni todos los casos constitucionales
son casos difíciles, ni todos los casos difíciles
son constitucionales. Respecto a lo que discutimos:

creo que la Corte ya tuvo ocasión de fijar, en el caso del aborto en el DF, los criterios
generales que deben orientar la práctica constitucional en esta materia, en ese sentido creo se
puede decir que en el caso baja california, se van a aplicar esos mismos criterios. La cosa se pondría
muy difícil, y valdría la pena discutir el asunto de los límites a las mayorías, si, hipotéticamente, se decidiera
modificar la Constitución Federal para reconocer la vida desde el momento de la concepción prohibiendo, consecuentemente
el aborto, como sucedió en Irlanda.

Por cierto, gracias por postear en mi blog la referencia a tu trabajo, ya lo miraré.

Geraldina dijo...

Gracias PZ. Pues sí, solo que como sabes una reforma constitucional necesita cumplir con los requisitos del 135 y la verdad veo difícil que pase. Aunque no imposible.
Pero sabes? con todo y eso podría ser despenalizado el aborto voluntario. Claro, siempre y cuando no quieran regular todo el asunto directamente en la C. como a nuestros legisladores les gusta...
En Alemania se reconoce la dignidad del nasciturus y la obligación del Estado a proteger su vida, y a pesar de ello el aborto durante las primeras 12 semanas está despenalizado desde los noventas, el argumento es la "prohibición de medidas arbitrarias", es decir, imponer una pena no es una medida para evitar el aborto y la ponderación entre dos derechos. Es una resolución del TC muy discutida.

Sinceramente no conozco directamente la resolución de la SCJN pues aunque he tenido acceso al proyecto de sentencia que está en internet, no he tenido tiempo de verla.

Muchas gracias por tus comentarios.