Libertad de Expresión y su colisión con otros principios 2

Como expuse en el post pasado que llevaba el mismo título, el contenido era en realidad la respuesta a un correo de un lector, Arturo Bárcena, quien respondió a mi post anterior:

"Tocas un punto muy interesante, que tiene que ver con el contexto en el que se emite una opinión. Un trabajador no puede pretender que las expresiones en contra de su jefe emitidas en el lugar que trabajo estén amparadas por la libertad de expresión. Ese ámbito está excluido de la tutela constitucional, como también lo estarían expresiones emitidas en su casa en una reunión de amigos. Para que las expresiones estén amparadas constitucionalmente tienen que tener alguna relevancia para la discusiónpública, y tiene mucho que ver el lugar en el que se realizan (como bien lo señalas). No obstante, tengo mis dudas sobre si una opinión expresada en un blog de internet cuente como "ámbito privado".
Te lo digo sin haber estudiado el tema y simplemente como una intuición.
Mi posición antes era muy parecida a la tuya, pensaba que la libertad de expresión debería tener una prioridad (al menos prima facie) sobre otros valores o bienes constitucionales con los que pudiera entrar en colisión. Creo que la mejor solución sería que Pedro Aguirre (o cualquier persona) pueda decir lo que quiera (incluso si ello supone ridiculizar las creencias de alguien), aun reconociendo que ciertas personas se pudieran sentir ofendidas por lo que él pueda decir. Además del caso del "poeta maldito" que mencionas (que según la señora ministra Sánchez Cordero puso en riesgo la seguridad nacional con su mal gusto literario), otro ejemplo muy claro de limitación absurda a la libertad de expresión (con el agravante de que la limitación está en la propia constitución y no puede ser objeto del test de proporcionalidad) nos lo ofrecieron nuestros legisladores con la reforma electoral, al prohibir las calumnias y diatribas en la contiendapolítica (en el link que me mandas creo que sólo tratas el tema de la contratación de publicidad, no sé si en algún otro lugar te has ocupado de esta otra cuestión; si te interesa el tema te paso el link de un muy buen artículo de Amalia Amaya [pp.41-43] sobre el tema http://www.nexos.com.mx/pics/pages/extras_base/MemoriaNexos.pdf). Pero si esto es así de claro, si lo mejor para las democracias es que los límites a la expresión prácticamente no existan (o sean sean los mínimos), me pregunto por qué, por ejemplo, el TEDH suele utilizar de forma recurrente la idea del amplio margen de apreciación que tienen los Estados para limitar incluso con la ley penal ciertas expresiones. Así como te parece inadecuado que desde el Estado se defina una verdad histórica que no puede ser negada so pena de prisión (yo opino de la misma manera; aunque recuerdo que sobre el tema del holocausto un profesor me argumentó que en ese supuesto estaba justificada la limitación porque se quiso utilizar la ley penal para acabar con el antisemitismo que existía en esos países), yo también sigo pensando que es un escándalo, por ejemplo, que en España se criminalicen las opiniones en contra del rey y que en México no se pueda decir lo que le dé a uno la gana sobre la bandera (supongo que loconocerás, pero tengo entendido que incluso en Alemania se ha discutido el tema de si la bandera puede ser "ultrajada" en ejercicio de la libertad artística). La cuestión la plantearía de la siguiente manera: ¿podría ser el caso que todos estos países estén equivocados y estén limitando de forma injustificada la libertad de expresión? ¿O se trata, por el contrario, que los límites justificados a este derecho son una cuestión cultural y contextual? Tal vez es que en Alemania (por la tragedia que sucedió ahí) está justificado que se limite la libertad de expresión y no se pueda negar el holocausto, pero quizás en México esta limitación estaría injustificada. Ahora simpatizo un poco más con esta segunda opción, aunque reconozco que hay casos donde resulta contraintuitivo apelar al contexto o a aspectos culturales (como en el caso del poema del señor Witz) para justificar la limitación."
Autor: Arturo Bárecena.

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Mi respuesta:
Considero que la libertad de expresión debe ser entendida como un principio moral abstracto (Dworkin) que debe ser aplicado a cada caso concreto. De manera que efectivamente su limitación responde al contexto y a la cultura del Estado Constitucional. Ahora, un tema muy de moda es el papel que juega la cultura con el Estado Constitucional, es decir, en qué medida pueden sintetizarse la cultura, en el sentido de tradiciones y creencias, con los principios del constitucionalismo. Aquí entraría lo que hablábamos de la "turquidad" o las diferenciaciones de raza y ADN que hace la nueva Constitución de Bolivia.
Personalmente creo que no se puede todo, si se quiere tener un Estado moderno (en el sentido liberal) es decir, un Estado que se organice bajo una Constitución diseñada para limitar al poder, la cultura o es compatible con el conjunto de valores constitutionales o no es posible tener un orden constitucional. No se puede aspirar a ser modernos y al mismo tiempo querer conservar tradiciones que la contradicen. La comparación es tonta pero es como querer comer pasteles y no engordar
Sin embargo, tampoco podemos negar que el contexto y espacio culturales son importantes, pues los ejemplos que hemos mencionado de la negación del holocausto o las caricaturas de mahoma no tendrían el mismo significado en México. La definición de los límites toca al legislador, quien debe ponderar el derecho o el principio que busca proteger por la vía de la limitación y debe observar las reglas de la prohibición de la arbitrariedad, pero también lo contrario, es decir, que por querer proteger la libertad de expresión no desampare otro valor. Con esto quiero decir, que la argumentación sobre si el límite es adecuado, es necesario y es legítimo está referida a ese espacio en el que pretende aplicarse. La argumentación del legislador alemán para sancionar la negación del holocausto no sería aplicable en México, pero la argumentación de nuestro poder reformador sí lo es al poner límites a los terceros para comprar tiempo en radio y televisión con la finalidad de apoyar a partidos o candidatos.
Ahora, habrá casos en que el legislador prefiera dejar al juzgador ésta ponderación o casos que el legislador no haya tomado en cuenta. El juez deberá valorar caso por caso. Creo que los Estados Constitucionales, en particular los Tribunales Constitucionales, deben funcionar más como cortes de derecho común. La dogmática y el Case Law se acercan poco a poco en materia constitucional.
Considero que en las modernas sociedades complejas, en donde conviven una serie de valores y creencias, que no pueden ser jerarquizadas, es tarea de la justicia constitucional analizar caso por caso. El desarrollo de una dogmática constitucional es necesaria para darle normatividad a la Constitución, en el sentido de obligatoriedad, de vinculatoriedad y también de actualidad.
Mi conclusión: no es posible poner reglas generales. La presunción es siempre a favor de la libertad in dubio pro libertate. Lo demás es ponderación.

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